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    《商君書》法治主義思想新探
    2020年12月28日 10:07 來源:《甘肅社會科學》2020年第6期 作者:王蘭萍 字號
    2020年12月28日 10:07
    來源:《甘肅社會科學》2020年第6期 作者:王蘭萍

    內容摘要:

    關鍵詞:

    作者簡介:

      提要:先秦典籍《商君書》蘊含著豐富的法律理念與宏偉的法治理想,其中最為突出的是由法字、法詞、法句搭建起的法律概念系統與法治思想體系。法律是一種權衡,法律需要君臣共同操持,國家有法律,民眾就有了井然的秩序。區分法律與禮儀的規范意義,中央一級法官與地方一級的主法令官的職責差異,官吏非法與民眾犯法的不同。君主制政體的法治原則體現于一些法言法語之中,如“秉權而立、垂法而治”“不貴義而貴法”“法必明、令必行”,以及君臣須要以“法相司”,若君臣“釋法任私”,則國家必亂。《商君書》法治主義思想表現了中國古典法治理論的一種理想結構,就其文化遺產而言,法律發展的內在規律是變法,國家應該依據觀俗察本而立法,《商君書》倡言的法治主義思想橫貫古今,是一種治國實踐也是一種治國理論體系。比較《商君書》與《舊制度與大革命》,可以看出君主制政體下的法治存在于中西兩個文化圈,法治不是代議制政體所獨有的國家治理形式。

      關鍵詞:《商君書》;君主制政體;法治主義;法治理想;法官;法律責任;法律發展觀;《舊制度與大革命》

      作者簡介:王蘭萍,蘭州大學法學院教授,商務印書館編審。

      中國改革開放40余年,新時代法學研究正在轉型,意欲回歸中國道路。20世紀三四十年代的中國曾有重建中華法系之說[1],其重建的緣由就是反思中國法的近代化問題,所謂法的近代化即法的西方化。一段時間以來,法學研究西學化明顯,動輒使用西方政治哲學觀點論證中國法治理論,言必稱古希臘羅馬,乃至法學者之中能夠釋讀外文者比研習古文者多多了,這種現象令人驚訝。誠然,探尋法律文明之源,尋找文明互鑒之本,從先哲柏拉圖、亞里士多德那里追尋本來是非常必要的。不過只用西方古典材料探索法治本源,卻對孕育法治的中國文化沒有予以足夠認識,特別是失卻了中國古典法治思想的研究,其結果無非是移花接木。如何在中國歷史文化中找尋法治的要素,給中國法治研究帶來一泓傳統之泉源,基本方法依然是回到中國經典之中。這個經典當列《商君書》《管子》《韓非子》,等等。柏拉圖《法律篇》成書已歷數千年,其傳播經由希臘文、拉丁文、德文、法文、英文、日文,再翻譯為中文。全書12篇,以柏拉圖與其他人(雅典來客、克里特人、斯巴達人)對話為文體,涉及內容寬泛,并未集中于法,雖以“法律篇”為名實則包羅萬象,如有:立法、教育與藝術、婚姻法、財產等,其著述方式類似哲學家沙龍式對話,可謂是坐而論道[2]。《商君書》現存篇目26篇,“據考證,其中令、外內、開塞、耕戰當是商鞅所作,其余為商鞅后學作品。可以說是商鞅與其他法家遺著的合編”[3]。全書論述國家治理,自成體系,論題以篇名為中心內容,每篇都是尚好的政論文,邏輯比較嚴密,遣詞造句有定式,反映先秦文學、政治學、法學已經達到的高度。尤其是,商鞅有國家治理的參政實踐,在秦國做官至宰相,“商鞅不僅是先秦法家中變法最有成效者,而且是法家思想體系的重要奠基人”[3]。《商君書》是商鞅政治實踐經驗總結而成。所以,《商君書》與《法律篇》相較,《商君書》的典范意義更加突出。

      中國近代學術界,梁啟超在《先秦政治思想史》中率先闡釋先秦的法治主義,引用《商君書》多段內容進行分析,對其材料極為重視,可見一斑[4]。不過,作為先秦典籍的《商君書》,因后世對商鞅及其變法褒貶不一,其流傳遠遠不如儒家經典。如《史記·商君列傳》中司馬遷說:“商君,其天資刻薄人也。”“刻薄”一語指斥商鞅嚴刑峻法,這是一種立足于儒家思想的認識[5]。漢武帝時期“罷黜百家”“獨尊儒術”,此后的歷史中法家似乎整體上退出了。近世的學術界也受到諸如“《商君書》精義較少,欲考法家之學,當重《管》《韓》而已”[5]的影響,研究《商君書》者少。當代法律學界對《商君書》法治思想予以肯定評價的有,高亨指出:《商君書》“闡述商鞅們的政治思想,也記載了秦國一些政治與軍事制度,是戰國法家的一部重要著作,是我國文化遺產中一部珍貴古籍”[6]。武樹臣劃分齊法家和晉秦法家,比較《管子》和《商君書》,指出他們“都堅持以法治國的‘法治’,但由于各自的歷史文化傳統所至,其‘法治’的內容、特征是不盡相同的”[3]。楊鶴皋指出:商鞅“是一位杰出的法學家,在中國歷史上他第一次多方面地闡述了法的基本理論,形成系統的法治學說,而成為先秦法家理論的主要奠基者”[7]。今天當撇開歷史塵埃,重新研習《商君書》,又豁然洞見其法治主義思想。

      一、《商君書》中的法治主義辨識

      (一)提出法治強國的思想

      《商君書》中法、法治、法度、法令這四個字或詞語,分別說明禮與法不同的規范屬性,立國與治法的關系,以及法在君臣關系、君民關系和國家秩序中的三重含義;法的具體內容就是法令———法令的制定依據、法令在治國中的作用,以及確定法令就是法度。

      首先,什么是法?“凡將立國,制度不可不察也;治法不可不慎也。”[5]君主要建立國家、維護統治,要厘定法律制度;治辦法律須要非常慎重。“法者,所以愛民也;禮者,所以便事也。”[5]國之所以治者有三:一曰“法者,君臣之所共操也。”[5]二曰“法者,國之權衡也。”[5]三曰“法有,民安其次;主變,事能得齊。”[5]“戰不勝,守不固,此無法之所生也,釋權衡而操輕重也。”[5]法律以憐惜民眾疾苦為重,禮儀為方便民眾辦事為宜。國家治理須特別重視三個方面:第一要有法律,所謂法律是君主與臣子共同確定又共同執行的。第二要明確法律是國家公平治理的度量衡器和校準的尺寸。第三法律常在,社會中不得沒有法律,這樣民眾才能各安其位;君主能夠隨機應變,才能萬事成功;兩國交戰,作戰不能取勝,防守不甚堅固,全都是因為君主不明確制定法律所致的;所以舍棄法律而治理國家就如同丟棄度量衡器而測量輕重一樣。一句話歸結就是治國要務用法律。

      其次,什么是法令?“以法治者,強;以政治者,削。”[5]君主用法律來治國,國家就強盛;君主單靠政教來治國,國家就羸弱,明確法治強國的重要意義。“夫倍法度而任私議,皆不知類者也。”[5]如果君臣背棄法律準則而聽從私議行事,那么就是不懂得管理國家的事理。“公問于公孫鞅曰:法令以當時立之者,明旦欲使天下之臣民皆明知而用之,如一而無私,奈何?”[5]“法令者,民之命也,為治之本也,所以備民也。”“為治而去法令,猶欲無饑而去食也,欲無寒而去衣也,欲東而西行也,其不幾亦明矣。”[5]有次秦孝公問商鞅:法令制定需要依據當時的社會情況,法令是為了規范以后的社會生活,讓國家中的臣民知道法令,明白法令的意思,并且學會運用法令而行事,法令的執行必須統一,不得偏私,那么,應該怎樣做呢?商鞅回答:法令,是社會中廣大民眾的性命,君主們治國的根本,同時法令也是用來防備社會發生混亂的。君主為了治國理政而拋開法令,就好比希望不挨餓卻拋棄糧食;希望不受挨凍卻脫掉衣服;希望到東方去卻向西行一樣啊,斷不可沒有法令。在這里法令與禁令具有同義性。“一歲受法令以禁令。”[5]禁室中存放的法令,也就是禁令,每一年給官吏頒發一次。這就說明了法令具有強制性規范的效力。

      (二)提出法律實施的組織

      法律實施包括法律執行與法律遵守,《商君書》指明實施法律的主體既有君主,還有法官和主法令官。

      《商君書》使用“明主”“法官”“主法令之吏”表述那些擔當國家重任,推動法治實施的不同位階的官僚組織,這些組織的設置是實現法治強國的關鍵。先秦時期的明主、法官、主法令官在國家治理中既是官僚主體,也是執法主體。在君主制政體中區分明君(英明的君主)與非明君主,何謂明主?明主必須具有任法去私的理念。明主如何任法?就是要向社會臣民發布法令,然后要解釋法令、宣傳法令、普及法令知識,因此,國家還需要設置法官和主法令官。法官地位高,法官是國家中樞官吏,配置在殿中、御史、丞相府中,其職位十分特別,是國家管理的專門官吏。此外,在地方官僚序列中配置主法令官,負責君主發布法令之后的解釋傳播工作,負責向大眾普及法律知識。

      這些執法主體,首先是愛權認法的明主。“惟明主愛權重信,而不以私害法。凡賞者文也;刑者武也。文武者法之約也。故賞厚而信,刑重而威,必不失疏遠,不違親近。”[5]只有英明的君主才珍惜國家的權力,鄭重國家的信義,決不以一己私利侵害法律。國家治理講求文武兼備,文治使用獎勵賞賜,武治動用刑事處罰。文治武治其具體規范標準均由法律預先確定。所以依據重賞樹立信用,依靠重罰確立威嚴,不論與重賞者關系疏遠與否,也不論與重罰者親近與否,賞罰面前都要不論疏遠、不講親近,而要講究不問親疏,一律平等,一斷于法。“明主任法,明主不蔽之謂明,不欺之謂察。夫廢法度而好私議,則奸臣鬻權以約祿,秩官之吏隱下而漁民。是故,明主任法去私,而國無隙、蠹矣。”[5]明主依靠法律來治理國家。所謂明主就是不被周圍佞臣遮蔽,也不會被人臣欺騙,而能夠明察秋毫。如果君主任意廢棄法度而喜歡私下聽信讒言,那么奸佞之臣就會賣官鬻爵以求取厚祿,官吏就會隱瞞基層民情以魚肉百姓。所以,明主治國如果能夠去除利己之私,那么就保證國家不會受“蛀蟲”之害。

      其次,配置法官職位。“圣人必為法令置官也,置吏也,以為天下師,所以定名分也。”[5]英明的君主為法令的執行專門設置官職,組織成一個系列,這種官吏作為臣民的老師,以此確定天下各種名分。“天子置三法官:殿中置一法官,御史置一法官及吏,丞相置一法官。諸侯、郡、縣皆各為置一法官及吏,皆比秦一法官。”[5]在重要國家機構中設置三個法官:君主的宮殿中設置一個,御史中設置一個,丞相中設置一個。在地方的諸侯國、郡和縣都設置法官和負責法令事務的官吏,這種官職應比照秦國的法官職位而設置。“郡、縣、諸侯一受赍來之法令,學并問所謂。吏民欲知法令者,皆問法官。故天下之吏民,無不知法也。”[5]當君主一旦發布法令,法官就要負責管理法令并組織學習法令、解釋法令、解答民眾對法令問題的咨詢。

      再次,專設主法令官。“為法令置官吏,樸足以知法令之謂者,以為天下正,則奏天子。天子若,則各主法令之。皆降,受命發官,各主法令之。民敢忘行法令之所謂之名,各以其所忘之法令名罪之。主法令之吏,有遷徙物故,轍使學讀法令所謂,為之程序,使日數而知法令之所謂。不中程,為法令以罪之。諸官吏及民,有為法令之所謂,也于主法令之吏,皆各以其故所欲問之法令,明告之。各為尺六寸之符,明書年月日時,所問法令之名,以告吏民。”[5]國家要專門為了法律的現實普及而設置一種官吏,承擔幫助民眾學習法律、知悉法律內容之責,這種官吏用通俗的語言講解法律的意思,使民眾知道法律的正確內容。主法令官的任命需要奏請君主認可,君主應允其為地方上的小官吏。如果民眾膽敢違法行事,那么主法令官就按照其違法的名稱定罪。主法令官如有升遷調動或輪替變故,新任官需要預先閱讀研習法律以求能夠接替勝任工作。新官如果不能按照計劃完成學習,那么就要用法律定罪。如果官民咨詢法律內容,那么主法令官就負責接待并且答復。同時,主法令官還要制作一個一尺六寸長的記錄簿,寫明某年某月某時辰,民眾咨詢法律的名目內容。此外,主法令官就所問內容還要向官民一一宣讀,就咨問法律內容再次向社會大眾普及。民眾遵守法律的前提是知法,為了將守法落實到民間社會,專門設置主法令官進行普法宣傳,將法律的執行、法律的遵守,以及法律的適用確實貫徹到社會大眾之中。

      (三)確立君主制政體的法治理想

      在《商君書》中,有一種政治哲學上的法治理想,就是“秉權而立,垂法而治”。《商君書》使用垂法與貴法、慎法與勝法這些語詞,倡導君主依靠法律治理國家,推崇法律之治。區分權力與法律、法律與道義,還提出法律制定時要特別考察民情與時宜,區別法律一般規范與嚴刑的界限,體現了國家崇尚法治強國的思想。為了將法治觀念具體化,構建了與之相關的權力、道義、民情、嚴刑等概念間的對立統一關系,在一定程度上回應了法治在政治哲學上的實踐能動性。

      首先,垂法與貴法。“秉權而立,垂法而治,以得奸于上,而官無不;賞罰斷,而器用有度。”[5]君主掌握國家統治大權,主導國家政治事務,如果直接運用法律治理國務,那么在上層社會就能夠即時發現、捕獲奸獰邪惡之臣,這樣就可以制止、杜絕其他下級官吏的邪惡行為;國家賞罰決斷而有根據,就如同工匠做出的器物有型制、有規矩一樣。“圣王者,不貴義而貴法。法必明,令必行。”[5]明主在治理國家時不要太看重道義,相反一定要特別重視法律,而且國家制定的法律一定要明確,依據法律下達的命令一定要執行,這樣才算國家治理得好。

      其次,慎法與勝法。“法不察民之情而立之,則不成;治宜于時而行之,則不干。故圣王之治,慎法、察務。”[5]如果制定法律不考察社會的生活實情而盲目立法,這樣的法律就不宜適用;治理國家要合乎時宜再出臺政策法律,才可以不受干擾地推行實施法律。所以明主治理國家,一定要謹慎制定法律,仔細查考社會上的具體事務。“立君之道莫廣于勝法;勝法之務莫急于去奸;去奸之本莫深于嚴刑。故王者以賞禁,以刑勸。”[5]君主統治國家的發展之路怎么樣?即國家如何才能夠長治久安呢?答案是國家要實施法律,實行善治。國家推行法治的任務,就是要用法律去除邪惡。然而具體如何做?答案就是要動用嚴苛的刑罰。君主既要以賞賜禁止民眾犯罪,又要以刑罰勸阻民眾不要犯罪,刑罰的目的是教育民眾,即預防犯罪。

      (四)追求“法相司”的法律約束機制

      為了確立法律約束機制,在守法理念上就是要求君臣以“法相司”。《商君書》中的法相司、守法、廢法、釋法等詞語貫穿一體,表述了君主制政體國家治理的核心內容是以法相互監督。君主不要輕信善言,官吏要遵守法律,不可偏廢法律,不可任意棄法律不用,這樣才能夠達致用法律相互督導、糾正錯誤,完善國家管理秩序。那么怎樣進行法律約束呢?

      首先,要厲行“法相司”。“所謂‘治主無忠臣,慈父無孝子’,欲無善言,皆以法相司也,命相正也。不能獨為非,莫與人為非。”[5]所謂善理國政的君主其身邊都沒有什么忠臣可言,慈愛的父親身旁都不會有孝子可親近。事實上君主治國、父親治家都不必用好言相勸,而要用法律實現相互監督,要用命令進行相互糾偏,這樣就樹立了榜樣,臣民就不能單獨為非作歹,也不做與他人一起做非法、犯法的事情。

      其次,要守法,不要廢法和釋法。“常人安于故習,學者溺于所聞。所以居官而守法,非所與論于法之外也。”[5]平庸之輩總是固守舊有的習俗,死讀書的人總是局限于其所見所聞。這些人就是當上官而遵守現成的法律,也是不能與其一起討論法律以外的事情。“廢法作私,爵祿之,富貴之,濫也。”[5]君主如果廢棄法律,任憑按照其個人意志行事,給臣下加俸晉爵,使其富貴了,那么也就是濫施富貴。“世之為之者,多釋法而任私議,此國之所以亂也。先王懸權衡、立尺寸,而至今法之,其分明也。人主失守則危,君臣釋法任私,則亂。故立法明分,而不以私害法,則治。”[5]當出現國家治理的君臣們拋棄法律而一味地任由私議行事,那國家就注定要混亂的。從前明主懸掛起秤砣和秤桿,厘定尺和寸,這些度量衡標準確定了斤兩和尺寸,至今依然適用,就是因為其標準明確劃一穩定。如果君主不能掌握權力,那么國家就面臨危機。君主與臣子如果都放棄法律,只顧私利,那么國家就必然離亂。所以,國家制定法律必須明確職責和名分,決不允許以私利損害法律,這樣國家才太平,國家就能夠得到有效治理。

      (五)對違法者定罪處罰的法律責任

      《商君書》法治主義思想的另環節,就是通過對違法者定罪處罰,實現法律責任承擔。《商君書》中非法、犯法,不告、剟定法令和剟禁法令,這些詞語表述了在國家治理中界定官吏非法行為和民眾犯法行為,說明了何謂官吏的不告訴行為(不作為)剟何謂主法令官的剟定罪、剟禁罪,將法律遵守、法律執行與違法責任緊密聯系起來,構成一幅動態的法治系統。首先,區分非法與犯法,認識知法到守法的互動關系。“吏明知民知法令也,故吏不敢以非禮遇民,民不敢犯法以干法官也。遇民不修法,則問法官,法官即以法之罪告之,民即以法官之言正告之吏。吏知其如此,故吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法。如此,天下之吏民雖有賢良辯慧,不能開一言以枉法;雖有千金,不能以用一銖。故知詐、賢能者皆作而為善,皆務自治奉公。民愚則易治也,此所生于法明白易知而必行。”[5]君主制政體國家的官吏,曉得民眾知道法律,所以,官吏就不敢以非法方法對待民眾,同時,民眾也就不敢犯法來冒犯法官。民眾不知道如何遵循法律,奉法行事,就找法官詢問,請教法律問題,法官將法律所定罪名告訴民眾,民眾再用法律警告官吏、糾正官吏。官吏知道法律原來如此規定,就不敢以非法對待民眾,民眾更加不敢以身試法。如此一來,官民即使有賢惠善良與善變狡猾之分,也不敢說一句枉法的話;即使掌管千金錢財,也不能違法使用一銖錢。所以,智慧奸詐、賢良能干的人都改而行善,都努力自我管理,奉公守法,即使愚昧的民眾也都變得易管順教。這就是說法律容易被民眾讀懂,也就容易被民眾遵守。

      其次,區分不告、剟定法令和剟禁法令。“主法令之吏不告,及之罪,而法令之所謂也,皆以吏民之所問法令之罪,各罪主法令之吏。”[5]如果主法令官沒有向民眾宣讀告知所問法律的內容,等到有一天真正發生了相關犯罪,而犯罪的情形就是民眾詢問法令關涉的內容時,那么按照法令的規定處罰主法令官。主法令官解釋法令,擅自篡改法律,或者失職不作為、不告訴的,都承擔相應的法律責任。“有敢剟定法令,損益一字以上,罪死不赦。”[5]主法令官膽敢刪改法律內容的,增加一個字或減損一個字以上的,就定死罪而不得赦免。“有擅發禁室印,及入禁室視禁法令,及剟禁一字以上,罪皆死不赦。”[5]君主發布的法律,其法律副本藏于禁室,如果有人膽敢擅自開啟禁室印封,進入禁室偷看禁室儲藏的法律,及刪改禁室法律一字以上的,都定死罪絕不赦免。

      綜上,通過五個方面對《商君書》法治主義思想進行了辨識,揭示了我國在先秦典籍中就具有法治強國的理念,具有“秉權而立,垂法而治”的法治理想,認識了法律是一種約束機制,追求“法相司”的君臣一體守法觀。而且,法的內涵之一是君臣共操的規范,將君主納入守法的范疇,觀念先行,垂范民眾。推動法律實施的主體不僅有明主,還有法官和主法令官,蘊含著將法治的理念由君主擴展至官吏、社會民眾,從而一體遵守,以實現共治、自治的理想法治國家。

      二、《商君書》中法治主義的特點

      其一,以法為中心的詞語系統。《商君書》大約2.6萬余字,論及法律、法治及成文法內容主要集中在更法、去強、算地、開塞、壹言、修權、畫策、弱民、定分等九篇,行文間或使用“法”及“法”合成的詞語,如法、法治、法度、法令;法官、主法令之吏;更法、錯法、作法、制法;垂法、貴法、慎法、勝法;法相司、守法、廢法、釋法;非法、犯法、不告等20余個,辨析這些詞句,勾畫出一幅法治國家的理想藍圖,由此可窺見中國早期國家治理秩序的雛形。同時,分析《商君書》有關法的字、詞語和句子,發現古代漢語語言中法字的詞語群,解讀其政治理念、法律文化意義,闡明中國古典法治主義的基本語義,進而從這些“法言法語”中認識中國法治觀的文化來源。

      其二,在君主制政體國家也崇尚以法治國,并且有幾項具體的法治原則:一是樹立法律的垂范作用;二是法與義相比,樹立貴法不貴義;三是不要盲目立法,制定法律要慎重察務;四是以法善治,講求賞禁和刑勸。

      其三,如何認識法?法律要合乎愛民的目的,法律要君臣共操,法律是權衡和尺寸,使用法律則民眾安穩,法令是民之命、國之本,國家要安排年度頒授法令,并指出違法任私與法治背道而馳。國家制定法律,如何貫徹實施法律,守法最重要。在守法與執行兩個維度上提出不同標準。常人守法要循規蹈矩,不越雷池一步。執法在主權者之間,提出不得廢法作私的高標準要求,特別是君臣都不得釋法任私,將執法過程的難點客觀直白地表述出來,切中執法中可能出現的人性私欲貪婪向法律規制索要利益。私利與法律之間的平衡是法治國家永恒的主題,其中演繹出公正、無私的法治理想,也是今天我國法治建設的重點內容。

      其四,法律責任有層次、分情形。如果國家官吏和民眾都知悉法律,那么“吏不敢以非法遇民,民又不敢犯法”,以法治國就能夠實現了。《商君書》將非法與違法按照主體不同加以區分,行文用詞細致講究、表達精準。同時也可以看出,國家主義在先秦時期已經出現,對違法、不法之別之于違法主體不同,這是社會階層在國家管理上的反映,也是階級社會的一種客觀現實。國家如何對付非法,例如主法令官不作為時構成不告罪,解讀法律錯誤時構成剟定罪,這些嚴格的官制規范指引官吏,要高度警惕,不做非法之事,彰顯國家活動本身就賦予法律文本實踐意義。此外,對于一般民眾犯法規定了?禁罪,嚴懲犯禁行為,保障法律文本的統一與神圣。

      其五,在法治建設上有了專門的法官組織。君主制政體的國家,有愛權任法的英明君主統帥,此外,從中央到地方設置專門的法官、主法令官,實施法治,全面覆蓋。法官輔導教育民眾掌握法律知識,用法律指導社會生活,希望將適用法治貫穿于國家政治生活、社會生活的具體方面。

      三、《商君書》法治主義思想的啟示

      (一)變法是法律內在的歷史發展觀

      《商君書》論證國家治理的路徑,究竟依據禮儀還是法律,其第一篇《更法》開宗明義,指出:“治國不必法古”,立法應“觀俗而立”的進化論法律觀。

      首先,法律是國家治理的器用,應依據時宜而立。國家治理制度分為,或者遵循禮儀或者依據法律,它們既有區別又有聯系。“三代不同禮而王;五霸不同法而霸。”[5]所謂三代不同禮,《左傳》記載周建國之初,周公制《周禮》。不過,周禮與夏商之禮,雖有沿襲繼承但又有所發展,周禮是維護宗法等級制度的規范,內容豐富,涉及政治、經濟、文化、軍事、婚姻家庭、司法,等等。所以禮既是西周的根本大法,國家的典章制度,還是民眾日常生活的行為規范[8]。夏商周雖有不同的禮義,都據禮儀襄助其君主稱王于天下;春秋戰國時期的五霸,各自依據其不同的法律,都實現了稱霸于諸侯國之中。治國不必因襲前代,應積極應對現實變法強國。“文、武各當時而立法,因事而治禮。禮、法以時而定,制、令各順其宜,兵甲、器備各便其用。”[5]西周時代的周文王、周武王,各自順應時宜而設立法律,根據國家的具體情況而厘定禮制。無論禮儀還是法律都根據實際情況確定,這就好像是說制造的鎧甲、器具、裝備都要方便好用一樣。這些具象的論述說明了法律在國家治理中的實踐意義。

      其次,具體立法應該觀時俗、察國本。“圣人之為國也,觀俗立法則治;察國事本則宜。不觀時俗,不察國本,則其法立而民亂,事劇而功寡。”[5]明主治理國家,應該觀察當時當地的風物習俗,以此為依據確定國家的法律,就能夠把國家治理得安寧祥和、有條不紊;應該督促察明國家的實際情況,把握好國家當前的首要任務,才能夠把國家的事業管理穩妥。如果君主治理國家不觀察社會的習俗,不考察國家的根本任務,那么即便國家已經制定了法律,其社會生活也會離亂不堪。國家和法律是人類社會發展到一定階段的產物。法制不完全是縱向的法律繼受關系,而更多的是橫向平行的多元之制[9]。對法律的這一認識,說明了法律的縱橫維度,與現代法理學論及法的一體與多元[10]有一致之處。回到兩千多年前,商鞅在秦國按照國情推行法治,廢除井田確立郡縣制,獎勵耕織和軍功,制定嚴明的賞禁刑勸制度,成為秦始皇統一中國的歷史前奏。所以,在國家治理問題上變法是首要任務,不變法則寸步難行。《商君書》的法律觀,即更法觀、法律發展觀,這一線索貫穿其始終,也是《商君書》法治主義的核心思想。更法觀對應的是因循守舊、泥古不化的保守觀,《商君書》對法律內在的進化認識,從一定意義上說揭開了變革法律與社會進步的緊密關系。

      再次,如何看待法律的外在繼承性。春秋戰國時期掀起的成文法運動,在齊國和晉國最有代表性。

      《管子·首憲篇》:“正月之朔,百吏在朝,君乃出令,布憲[11]法于國五鄉之師。五屬大夫皆受憲于太史。大朝之日,五鄉之師、五屬大夫皆身習于君前。太史既布憲,入籍于太府。憲籍分布于君前,五鄉之師出朝,遂于鄉官致于鄉屬及于游宗皆受憲。”這些描述表現法律以外部文本形式呈現,發布成文法的場景。梁啟超說:“憲而有籍,則其成文法甚明。此殆管子所制定者也。”稱之“齊之憲法”[12]。稍后成文法以《法經》最為著名,稱“一曰立后此成文法之基礎。二曰集前次成文法慣習法之大成”[12]。秦國商鞅諳熟《法經》,他從衛國來秦國,隨身帶著《法經》,因此,從時間先后看《商君書》客觀上繼承諸國成文法實踐之后而立論,對前朝的成文法思想有所承接并發展光大,《商君書》在一定程度上也是先秦諸國成文法實踐的理論總結,是中國古代早期國家發展、國家治理實踐的智慧結晶。更法觀與繼承觀是國家法律發展過程中相輔相成的兩個維度,變法并非摒棄繼承,可以說更法是繼承與創新相兼顧相融合的新生體。所以,《商君書》著重記錄了法家法律文化中的發展觀,在如何對待法律繼承與法律變革問題上,《商君書》的理論對當下的啟示都是一份彌足珍貴的文化遺產。

      (二)君主制政體的法治理想橫貫古今

      法治依存于何種政體,或者說,法治是何種意義上的呢?《商君書》描述的國家與社會狀況,是以戰國時期諸侯霸政為社會背景,全書圣人、圣君、君主、天下、臣、官、民等諸字、諸語使用頻繁,一幅君主制政體國家內部階層分化的社會結構躍然紙上,怎樣成為圣主,這是《商君書》論證的基礎與歸宿。進而追問在君主制政體之下有法治嗎?中國古代法治主義是哪種?哪種國家才可稱之為法治主義的?這些問題歸結到一點,就是在政體與法律的關系上判斷法治主義的是政體還是法治的核心內容?慣常說西方傳統代議制政體孕育法治,那么君主制政體可否孕育法治主義?這個問題的回答在梁啟超那里已經解決。他比較先秦法家奉行法治主義與其他諸如放任主義、人治主義、禮治主義之后,指出:“故法治主義對于其他諸主義,最為后起,而最適于國家的治術。”[12]正因為中國古代先秦政治家崇尚法治主義,才實現了國家第一次統一———秦始皇統一中國,這是以法治主義治國的成功范例。在這個意義上說法治主義是統一國家的思想。君主制政體國家需要統一,就率先推崇法治主義。

      首先,法律的起源始于治亂。《商君書·君臣》:“古者未有君臣上下之時,民亂而不知。是以圣人列貴賤,制爵位,立名號,以別君臣上下之義。民眾而奸邪生,故立法制,為度量以禁之。處君位而令不行,則危;法制設而私善行,則民不畏刑。君尊,則令行;法制明,則民畏刑。民不從令,而求君之尊也,雖堯舜之知,不能以治。明王之治天下也,緣法而治,按功而賞。”[5]梁啟超說:“皆為法制者,由先賢先王之救濟社會之一目的而創造之,語其實際,則此創造法制之人,即形成國家時最初之首長也。”[12]“雖然,未有國家以前,夫既有社會之制裁力,商君所謂制者,蓋指此也。故別前者謂之制,后者謂之禁。制者相互的,而禁者命令者也。故禁也者,即國家之強力組織也。”[12]法律乃為禁令之治,明主治理國家要以法而治,這樣才可以拯救離亂之世道。

      其次,理想的國家觀是法治主義的。法治主義“萌芽于春秋之初,而大盛于戰國之末。其時與之對峙者有四:曰放任主義、曰人治主義、曰禮制主義、曰勢治主義,而四者皆不足以救時弊,于是法治主義應運而興焉。”[12]放任主義,“以不私不競”、“無心無欲”為前提,“不得不悉仰諸良心之制裁”,“徒任道德,不足以治國而利群也”[12]。“故法家之論,謂人主無論智愚賢不肖,皆不可不行動于法之范圍內。”[12]在禮與法的關系上,“然則禮之(治)與法,散言則通,對言則別。”[12]在法治與勢治的關系上,“勢也者,權力也。法治固萬不能舍權力,然未有法以前,則權力為絕對的;既有法以后,則權力為關系的。絕對的,故無限制;關系的,故有限制。權力既有限制,則受治于其權力下者,亦得確實之保障矣。”[12]所以“法家非主張君權無限說”,“法家言與彼野蠻專制之治,又豈可同日而語耶?”[12]于是,商君有言:“五霸以法正諸侯,皆非天下之利也,為天下治天下。”春秋五霸,靠法律控制掌握各個諸侯國家,不是以天下為一己私利,而是為了民眾而治理天下。“今亂世之君臣,區區然皆擅一國之利而管一官之重,以便其私,此國之所以危也。”[5]如今亂世之國的君主臣下,都滿足于能夠獨占一國之利而掌管官吏任命的大權,以此來迎合其私欲,這也是國家陷于危機的原因。所以明主執行法律要摒棄私利,賦予法律以君臣共同操持管理的意義,使用這樣的法律管理國家,民眾才安就其位,國家才得到治理。宣揚君主制政體下宏偉的法治理想,要秉權而立、垂法而治,君臣要以法相司,樹立不貴義而貴法,法必明、令必行,進而警示君臣釋法任私,國家必亂。可見《商君書》倡言法治主義的理念和理想,明主雖手握大權,也要任法去私,保持權力相互制約而不絕對擁有,這一君主制政體之下的政治理想將法治與無私、法治與公正、法治與民治聯系在一起,這些論斷依然是今天啟迪法治觀念的箴言絕句。

      (三)君主制政體的法治觀存在于中西

      既然中國古代君主制政體有法治主義的信仰與實踐,那么在西方人眼里是如何看待中國君主制政體?法國思想家托克維爾《舊制度與大革命》的主編邁耶說:托克維爾足以使歷史擺脫歷史家的武斷評價[13],“18世紀思想家幾乎無不推崇專制王權的中華帝國,把它當作開明君主制的模范”[13]。所以說“托克維爾,他寬恕法國大革命曾創造的過分的中央集權制和許多專制工具。”[13]《商君書》與法國近代的《舊制度與大革命》放在一起比較,其描述的同樣都是在君主制之下的國家治理問題,兩者就法治的考察具有互鑒意義。因為其分別敘述了相同的政體———君主制,而且中國與法國君主各自都崇尚用法律來管理國家。法國是近代世界法律文明的發祥地,無論《拿破侖民法典》還是法國六法體系,都是君主制的產物[14]。中國戰國時期爭雄稱霸,誰能統一中國?顯然君主制下的法治強國思想具有優勢,所以,在這里君主制下的法治主義雖相距千年的歷史時空,但其中各自具備著政治上的優越,讓其在歷史的隧洞中相遇相識又相交相賞。這也從一個側面反映了法治主義在君主制政體之下客觀存在,不是東方意義的,而是東西方意義的,具有一定普遍性。

      當然《商君書》與《舊制度與大革命》反映的君主制政體下的法治,其不同點也是顯而易見的。一方面,從社會演進與文明發展看,《商君書》與《舊制度與大革命》分屬兩個不同的歷史時代,時間上相距千年之久。按照梁啟超成文法發展三階段說,中國商君時代處于成文法發展的第二個階段,即由習慣法到成文法(公布法)階段。而19世紀的法國已經發展到成文法的第三個階段,即由成文法到法典(系統化)階段。所以,二者所處的成文法發展階段截然不同。

      另一方面,從專門的法律職業人來看,商君時代職官序列中有法官、主法令官,而法國則擁有龐大的法學家群體。托克維爾說:“在所有文明國家發號施令的專制君主旁邊,幾乎總有一位法學家,他使君主那些專橫如同前后矛盾的意志合法化并加以協調。前者提供強力,后者提供法律。前者靠專橫跋扈掌握統治權,后者則靠法制掌握統治權。”[13]“只知有君主而不知有法學家的人,只了解專制暴政的一個部分。必須同時考慮到這兩部分(君主和法學家),才能設想出整體。”[13]托克維爾深刻揭示了在國家之中法學家最適合做國王的真實助手,這就是君主制為什么需要法律的真正原因。綜上所述,法治主義并非只是代議制意義上的法治,它也是君主制意義上的法治。

      參考文獻

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      [13]托克維爾.舊制度與大革命[M].馮棠,譯.北京:商務印書館,2013.

      [14]何勤華.大陸法系[M].北京:商務印書館,2015:30.

    作者簡介

    姓名:王蘭萍 工作單位:蘭州大學法學院

    轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:郭飛)
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